Aanbesteden: Wat zijn de regels?

Huidige praktijk bij aanbesteding van openbare verlichting

Iedere gemeente heeft de verplichting om de straten en de wegen (o.a. in verband met de veiligheid van de weggebruiker) te verlichten. Teneinde de openbare straatverlichting te realiseren, moeten zij armaturen aanschaffen, laten plaatsen en onderhouden. Veelal bestaat daarbij de wens van de gemeente om uniformiteit in het straatbeeld aan te brengen, wat ook uniformiteit in het onderhoud meebrengt.

In de praktijk is het gebruikelijk dat de gemeente in het bestek voor aannemingswerkzaamheden de producten voor openbare verlichting voorschrijft. Bij deze gang van zaken koopt de aannemer en niet de gemeente in. De gewenste uniformiteit in het straatbeeld vertaalt een gemeente vaak in het voorschrijven van één merk of type armatuur. Het is echter discutabel of deze werkwijze aanbestedingsrechtelijk correct is.

Het voorschrijven van merken

Een aanbestedende dienst, i.c. de gemeente, mag niet zonder meer een merk voorschrijven, maar mag in de opdracht wel verwijzen naar de technische specificaties van een bepaald product en naar Europese of nationale normen waarbij de woorden “of gelijkwaardig” dienen te worden vermeld. Hieruit vloeit voort dat de gemeente verplicht is een gelijkwaardig product te accepteren, omdat anders sprake zou kunnen zijn van discriminerende eisen hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht.

Als in het bestek uitsluitend een productnaam of merk etc. wordt vermeld dan is dit enkel toegestaan wanneer daar een objectieve rechtvaardiging voor bestaat en een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het product niet mogelijk is. De gemeente moet dit aantonen aan de hand van het voorwerp van de aanbesteding [1]. De gemeente moet verduidelijken waarom zij specifiek naar een bepaald product verwijst, bijvoorbeeld omdat zij bij het uitvragen van dat product afhankelijk is van de expertise of ervaring van de gebruikers daarvan [2]. Dit is bijvoorbeeld in het geval wanneer er gebruik is gemaakt van bepaalde softwarelicenties en de gemeente deze wil verlengen. Indien andere softwarelicenties zouden moeten worden aangeschaft, heeft dat tot gevolg dat de ICT-organisatie van de gemeente volledig moet worden heringericht. Dat gevolg is zo ingrijpend dat daarin een rechtvaardiging is gelegen om de leverancier van de softwarelicenties (bijvoorbeeld Microsoft) te mogen voorschrijven. Bovendien speelt daarbij een rol dat meerdere partijen deze licenties kunnen leveren. Met betrekking tot straatverlichtingsarmaturen beroepen gemeenten zich veelal op de wens van uniformiteit. Dat is onvoldoende om het voorschrijven van een specifiek merk te rechtvaardigen. Immers, hierdoor zouden andere marktpartijen die een vergelijkbaar product met dezelfde technische specificaties kunnen aanbieden, worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Technische specificaties of gelijkwaardig

Technische specificaties mogen in elk geval niet bevatten:  

• een bepaald fabricaat
• de herkomst of bijzondere werkwijze
• verwijzing naar een merk, een octrooi of een type
• een bepaalde oorsprong of bepaalde productie

Technische specificaties dienen voldoende nauwkeurig en begrijpelijk omschreven te zijn en de melding of verwijzing hiernaar moet vergezeld gaan van de woorden “of gelijkwaardig”. Wanneer sprake is van gelijkwaardigheid (van technische minimumeisen) dan verdient het aanbeveling om dit in de aanbestedingsleidraad op te nemen en tevens voor te schrijven dat in ieder geval de inschrijver deze gelijkwaardigheid aantoont. Het vermelden van gedetailleerde technische specificaties, althans de belangrijkste uitgangspunten daarvan in het bestek/leidraad hebben ten doel de gegadigden in staat te stellen op andere wijze dan het overleggen van het keurmerk aan de betreffende eis en/of wens te voldoen. [3] Voor de volledigheid merk ik op dat wanneer de omschrijving van de technische specificaties pas in een Nota van Inlichtingen wordt opgenomen, dit een wezenlijke wijziging kan inhouden, welke zou moeten leiden tot staking van de onderhavige aanbesteding.

Ook een keurmerk of milieukeur is geen technische specificatie. De term “technische specificatie” slaat immers op kenmerken van de producten zelf en de vervaardiging, verpakking of het gebruik ervan, en niet op de voorwaarden waaronder de leverancier ze van de producent heeft betrokken [4].

Door slechts een keurmerk of milieukeur te vermelden is het voor een inschrijver vaak niet duidelijk aan welke technische en/of functionele eisen een product moet voldoen en hoe deze de gelijkwaardigheid daaraan dan kan aantonen.

Risico’s voor de gemeente wanneer toch een merk is voorgeschreven

1. Wanneer een marktpartij opmerkt dat in strijd met het aanbestedingsrecht wordt gehandeld, loopt de gemeente uiteraard het risico dat een belanghebbende marktpartij bezwaar maakt en/of een klacht indient, welke kan leiden tot een (kortgeding)procedure met als resultaat dat een aanbesteding dient te worden gestaakt en/of opnieuw moet worden gedaan.
2. Jaarlijks voert de accountant van de gemeente een controle uit en toetst of de overheidsuitgaven conform de Aanbestedingswet zijn geschied. Als dit niet het geval is, dan zal de accountant geen goedkeurende accountantsverklaring aan de gemeente verstrekken.
3. De Europese Commissie kan, wanneer blijkt dat een aanbestedende dienst niet conform de nationale aanbestedingsregelgeving handelt, de Staat der Nederlanden berispen en een sanctie opleggen. De Staat legt de sanctie door aan de betreffende aanbestedende dienst.

Risicoanalyses horen eigenlijk niet thuis bij de afweging om een opdracht al dan niet conform het aanbestedingsrecht te verstrekken. Uitgangspunt is vanzelfsprekend dat de gemeente als overheidsinstelling zich aan de wet heeft te houden.

Een aanbestedingsrechtelijk correcte procedure is om een opdracht aan te besteden voor de levering van de armaturen [5]. De gemeente houdt deze zelf op voorraad of heeft een afroep-clausule in het contract opgenomen. Daarnaast besteedt de gemeente een algemene aannemingsopdracht aan, waarin ook de werkzaamheden voor het plaatsen van armaturen zijn opgenomen [6]. De gemeente levert de armaturen aan de aannemer bij wijze van directielevering.

Auteur: Suzanne Brackmann